4734 sayılı Kanunun 58. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yasaklama kararının verilmesi

4734 sayılı Kanunun 58. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yasaklama kararının verilmesine mesnet teşkil eden idari ihlali işleyen dışında,
haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında;sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar ile birlikte haklarında yasaklama kararı verilen lerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da; sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilecektir.

Maddenin, “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlasa da; teşmil neticesinde yasaklananlar ihlali işleyen hukuki kişilikten farklı gerçek ve tüzel kişilerdir.” şeklindeki gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu, kanunda öngörülen yasağın dolanılmasını engelleme maksadını taşısa da, sonuç itibarıyla hukuk aleminde ihlali
gerçekleştirenden farklı bir kişi yaptırıma tabi olmakta ve dolayısıyla cezaların şahsiliği ilkesi uygulanmamış olmaktadır.

Diğer taraftan, bu ilke ortak girişim niteliğindeki isteklilerde, bir ortağın yasak fiil veya davranış işlemesi halinde katı olarak görülmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7. maddesinde yer alan, “Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı
işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58’inci madde hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesiyle, ortak girişimler açısından yasaklama işleminin sadece idari ihlali gerçekleştiren ve bu davranışa iştiraki bulunanlar hakkında uygulanacağı yönünde
düzenlemeye yer verildiğinden cezalarda şahsilik ilkesinin ortak girişimlerde katı bir
şekilde uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin 09.11.2017 tarih ve E:2016/1964, K:2017/2923 sayılı kararında,

“Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin 13.11.2013 tarihinde gerçekleştirilen “130 Kişi İle Malzemesiz Yemekhane Hizmetleri” ihalesine ortak girişim olarak katıldığı, ihaleye katılan ortak girişim grubunun pilot ortaklığı K… Ltd. Şti.’nin sunduğu bilanço değerlerinin teklifin esasını etkileyecek nitelikte gerçeğe aykırı ve yanıltıcı mahiyette olduğundan bahisle davacı şirketin ve pilot ortağın 4734 sayılı Kanun’un 10/h ve 17/c madde hükümleri uyarınca 21.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan kararla 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalede, iddia konusu olan gerçeğe aykırı ve yanıltıcı belge kullanma fiilinin davacı şirket tarafından değil de iş ortağı tarafından gerçekleştirildiği, davacı şirketin söz konusu yasak fiil ve davranışa iştirak ettiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil yahut değerlendirmeye yer verilmediği, bu durumda, davacı şirketin yasak fiil ve davranışta bulunan ortağı ile birlikte 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.”şeklindeki gerekçeyle yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemesine de dayanmaksızın, doğrudan cezaların şahsiliği ilkesini ihaleden yasaklama yaptırımı yönünden uygulamıştır.