4735 sayılı ihale sözleşme Kanun’un 26. maddesi uyarınca hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları hâlinde ise ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşulu ile sermaye şirketi hakkında yasaklama kararı verileceği

4735 sayılı ihale sözleşme Kanun’un 26. maddesi uyarınca hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları hâlinde ise ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşulu ile sermaye şirketi hakkında yasaklama kararı verileceği,haklarında yasaklama kararı verilenlerin
gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanan F… A.Ş.’nin %61 oranında hissesine Ö… A.Ş.’nin sahip olduğu, davacı şirketin hisselerinin de %62 oranında Ö… A.Ş.’ne ait olduğu,

dolayısıyla F… A.Ş.’nin %50 oranından fazla hissesine sahip olması nedeniyle yasaklanan Ö… A.Ş.’nin de davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğundan davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yasaklama işleminin hukuka uygun olduğu yönünde verilen karar, Danıştay 13. Dairesi’nin “Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 26. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği;

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında
da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun’un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır.

Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması
engellenmiş olacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. ile F… A.Ş. arasında enerji iletim hattı yapım işi ihalesine ilişkin olarak 22/10/2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, F… A.Ş. tarafından taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle, anılan şirketle, bu şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip olan Ö… A.Ş. ve Ö… A.Ş.’nin hisselerinin yarısından fazlasına sahip davacı şirketin yasaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin, Ö… A.Ş.’nin %50’den fazla hissesine sahip olduğundan bahisle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.”

Danıştay 13. Dairesi’nin 10.12.2020 tarih ve E: 2014/4423, K:2020/3602 sayılı kararı. şeklindeki gerekçesi ile bozulmuştur.

Danıştay’ın söz konusu kararında yer alan azlık oyu ise, biraz önce bahsettiğimiz üzere hâkim ortak kavramından yola çıkılması, dolayısıyla somut olayda hâkim ortak vasıtasıyla dolaylı yoldan yasaklı kişinin ihaleye katıldığının kabul edilmesi gerektiği yönündedir,

Danıştay 13. Dairesi’nin 10.12.2020 tarih ve E: 2014/4423, K:2020/3602 sayılı kararında yer alan karşı oy gerekçesi şu şekildedir: “kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olduğu başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır.

Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir.

Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden

sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun kanunun amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğinin kabulü Kanunun amacına uygun
değildir.”