Davacı şirketin yayıncılık faaliyeti içerisinde her türlü ortamda üretilen fikir ve sanat eserlerinin tasarımı, yayınlanması ve çoğaltılması faaliyetlerinin sayıldığı, … Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin mahkûmiyet kararının gerekçesinin bandrolsüz kitap çoğaltılmasına dayandırıldığı dikkate alındığında, davacı şirketin %100 ortağı ve müdürü olan H.G. hakkında meslekî faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bir mahkûmiyet hâlinin söz konusu olduğunun anlaşıldığı, anılan mahkûmiyetin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu, bu itibarla, tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı hk

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3745 E. , 2021/3058 K.

“İçtihat Metni”
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3745
Karar No:2021/3058

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sağlık ve Eğitim Hizmetleri Yayıncılık Medikal
Danışmanlık ve Organizasyon Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü’nce 06/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sağlık Bilimleri Fakültesi Laboratuvar ve Egzersiz Malzemeleri ile Eğitim Maketleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 30/12/2020 tarih ve 2020/UM.II-2202 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 7 isteklinin teklif sunduğu ve 16/10/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin 30, 31, 32, 33 ve 34. kısımlarının davacı şirket üzerinde bırakıldığı, 06/11/2020 tarihinde davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak davacı şirketin %100 ortağı olan H.G.’nin adlî sicil kaydı bulunduğu yönündeki tespit üzerine, hukuk müşavirliğinin … tarihli ve E… sayılı görüş yazısına istinaden 19/11/2020 tarihli EKAP’tan gönderilen yazı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından 25/11/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 03/12/2020 tarihli işlemiyle reddedildiği, 11/12/2020 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da dava konusu kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Davacı şirketin %100 ortağı ve müdürü olan H.G.’nin, … Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla, zorunlu bandrole tabi eser nüshalarını (kitapları) bandrolsüz çoğalttığı gerekçesiyle 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi uyarınca 6.000,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay … Ceza Dairesi’nce reddedilmesi üzerine söz konusu kararın 30/04/2018 tarihinde kesinleştiği,
Davacı şirketin yayıncılık faaliyeti içerisinde her türlü ortamda üretilen fikir ve sanat eserlerinin tasarımı, yayınlanması ve çoğaltılması faaliyetlerinin sayıldığı, … Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin mahkûmiyet kararının gerekçesinin bandrolsüz kitap çoğaltılmasına dayandırıldığı dikkate alındığında, davacı şirketin %100 ortağı ve müdürü olan H.G. hakkında meslekî faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bir mahkûmiyet hâlinin söz konusu olduğunun anlaşıldığı, anılan mahkûmiyetin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu, bu itibarla, tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (e) bendine göre mesleki faaliyetten ötürü bir mahkumiyetin bulunması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde işlem tesis edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1’inci maddesinde mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet konusunun açıklandığı, Tebliğ’in 17.5.1.2’nci maddesine göre ihale dışı bırakılmanın ancak yargı kararıyla tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanatla sınırlı olmak üzere uygulanabileceği, adli sicil durum belgesi ve gerekçeli mahkeme kararında bir meslek ve sanatın tatili icrasına hükmedilmediği, şirketin %100 ortağı ve müdürü olan H.G. hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/1. maddesi uyarınca alınmış meslek ve sanatın tatiline yönelik bir güvenlik tedbiri bulunmadığı, idare tarafından verilen kararın gerekçesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesine dayandırıldığı, mahkeme kararında meslek ve sanatın tatiline yönelik herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, idare tarafından sanki böyle bir hüküm varmış gibi işlem tesis edildiği, ihale dışı bırakılma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin Ticaret Sicil Gazetesi’nde faaliyet alanında gösterilen bir işten dolayı hüküm giymesinin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim Tebliğ’in 17.5.1.3 maddesinde 19/06/2018 tarihinde yapılan değişiklikle, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uygulamasının yalnızca mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bir mahkûmiyet hâlinde söz konusu olabileceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu olayda da durumun böyle olduğu, davacının iddiasının aksine 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uygulaması için güvenlik tedbirleri kapsamında belli bir meslek veya sanatı yapmaktan yasaklama hâlinin değil, bilakis mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan bir mahkûmiyet hâlinin mevcut bulunması gerektiği, davacı şirketin %100 ortağı ve müdürü olan H.G. hakkında, … Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi’nce verilen kararla, 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi kapsamında bandrole tabi eser nüshalarını (kitapları) bandrolsüz çoğalttığı gerekçesiyle tesis edilmiş bir mahkûmiyet hâlinin bulunduğu, anılan kararın kesinleştiği, davacı şirket müdürünün mahkûmiyetinin mesleki faaliyetinin icrasından kaynaklandığının açık olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.