İdareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği

Toplantı No : 2022/029
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 26.05.2022
Karar No : 2022/UH.II-653
BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzaydaş İzmit Atık ve Artıkları Arıtma Yakma ve Değerlendirme A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/260149 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma Hizmeti Temini İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzaydaş İzmit Atık ve Artıkları Arıtma Yakma ve Değerlendirme A.Ş. tarafından 28.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmeti Temini İşi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2022 tarih ve 21592 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/468 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirtilen ceza ile 16.1.2’nci maddesindeki tabloda belirtilen cezanın çelişkili olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede idarece özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerekirken anılan maddede “Diğer sözleşmeye aykırı haller teknik şartnamenin 6. maddesinde belirtilmiştir” düzenlemesine yer verildiği ve Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun özel aykırılık hali olarak belirlendiği, ilgili düzenlemeden Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiğinin ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, sözleşme hükümlerine ve/veya Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumu için Sözleşme Tasarısı’nda iki farklı ceza oranının yer aldığı, bu açıdan hangi oranın uygulanacağı hususunda belirsizlik bulunduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tabloda ihtar yapılmayacağının belirtildiği, ancak Teknik Şartname’nin 10.5’inci maddesinde ise “Yukarıdaki tüm maddeler için cezalar ilk gerçekleştiğinde ihtar, tekrarı halinde günlük güzergah ücretinin 4 (Dört) katı olarak uygulanır” düzenlemesi ile ihtar yapılacağının belirtildiği, ilgili düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği,

Teknik Şartname’nin 10.5’inci maddesinde Sözleşme Tasarısı’ndan ayrı olarak günlük güzergah ücretinin 4 katı cezanın belirlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nda belirlenen cezanın uygulanması durumunda mükerrer ceza uygulaması oluşacağı, bu nedenle ilgili düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’de belirtilen cezaların oran olarak yazılmamasının da mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan 26.1’inci dipnotta “Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

26.2’nci dipnotta “Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.” açıklaması

26.3’üncü dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Taşıma Hizmeti Temini İşi

b) Miktarı ve türü: 1 Adet 27 ve 2 Adet 17 kişilik Vardiyalı taşıma işini 7 gün, 7 adet 27 ve 2 adet 17 kişilik taşıma işini 5 gün yapacaktır. İhtiyaç halinde 1 yıl içerisinde toplam şehiriçi 5.500 km personel taşıma işi yapılacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İZAYDAŞ, Alikahya Atatürk Mah. Çarşıbaşı Cad. No: 350 İzmit/KOCAELİ

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Diğer sözleşmeye aykırı haller teknik şartnamenin
6. maddesinde belirtilmiştir.

İhtar
Yapılmayacaktır

Yüzde
2,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Yüklenici İZAYDAŞ’ ın izni olmadan araçları değiştirmeyecektir. Ayrıca mevcut araçlardan birinin veya birkaçının arıza, kaza ve benzeri durumlardan dolayı bakım ve onarıma alınması halinde, yüklenici durumu derhal İZAYDAŞ’a bildirecek ve yerine uygun araçlar tahsis edecektir. Tahsis edilen araç İZAYDAŞ yetkilileri tarafından görülüp çalıştırılmasına izin verilirse servise konulacaktır. Aksi halde İZAYDAŞ bu hizmeti görmek üzere araç kiralayacak ve bundan doğacak her türlü Mali ve Kanuni sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.

6.2. Gerekli olan tüm izinler ve her türlü işlemi takip ve sonuçlandırmak yükleniciye aittir. Bu işlerden doğacak her türlü masraf, vergi, resim ve harçlar yüklenici tarafından karşılanacaktır.

6.3. Yüklenici araçların sevk ve idaresini takip edecektir

6.4. Yüklenici taşıma sırasında meydana gelen kaza sonucu gerek araç içinde, gerekse araç dışında, İZAYDAŞ personelinin ve 3. Şahısların maruz kalacakları bedeni ve maddi zararlardan sorumludur. Yüklenici, servis hizmetine tahsis ettiği ve edeceği bilumum araçlar için Trafik Kanunun öngördüğü mecburi mali mesuliyet (trafik) sigortası yaptırmakla yükümlüdür.

6.5. Taşınacak personeli varış yerine kadar rahat bir şekilde götürüp getirmekle servis hizmetinden yararlanacak personelden başka yolcuyu servis taşıtma almamakla,

6.6. Taşıt içi düzeni sağlamakla,

6.7. Taşıma hizmeti sırasında sürücünün dikkatini dağıtacak ve yolcuları rahatsız edecek nitelikte, görüntülü ve sesli müzik alet ve sistemlerini kullanmamak veya kullandırmamakla,

6.8. Tayin edilen güzergâhın dışına servis aracını çıkartmamak ve trafik komisyonlarının diğer kararlarına uymakla,

6.9. Çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik yönünden sigorta işlemlerini yaptırmakla, yükümlüdür.

6.10. Yüklenici taşıma işinin yürütülmesi ve çalıştıracağı personelle ilgili olarak mevzuata harfiyen uymak zorundadır. Ceza kanunu, İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu, Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği ve sair tüm Mevzuat Hükümlerine uyulmamasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir. Ayrıca çalışanlarına ait işe giriş/periyodik muayene formunu (sağlık raporunu) SGK bildirgelerini ve Temel İş Sağlığı ve Güvenliği eğitimlerini aldırmak Yüklenicinin sorumluluğundadır.

6.11. Personel taşıma işini yaparken, Yüklenici firma personel taşınmasında kullanılan araçların sigorta vb. tüm yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirecektir. Yüklenici, personel servis hizmetinde kullanacakları taşıtlara, 2918 sayılı karayolları trafik kanunu ile getirilen zorunlu mali sorumluluk sigortasını yaptırmak zorundadır, bu yüzden doğacak hukuki veya cezai mesuliyet yükleniciye ait olacaktır.

6.12. Yüklenici ve çalışanlarının karıştığı hadise ve iş kazası yüzünden 3. hakiki veya hükmi şahsa tediyede bulunmak mecburiyetinde kalındığı takdirde bu meblağ yüklenicinin istihkakından kesilecektir.

6.13. Bu şartnamede öngörülen işin yapılmasında dolayı şartnamede belirtilen kanun ve mevzuatlar dışında tüm kanun ve mevzuatlardan yüklenici sorumludur.

6.14. Yüklenici kendi elemanlarının kazaya ve meslek hastalığına uğramalarını önlemek için iş güvenliği tekniği mevzuatının zorunlu kıldığı tüm tedbirleri almak ve uyulmamasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.

6.15. Yüklenici araçları İdarece gösterilen yerde düzenli bir şekilde park yapıp personeli indirecek ve bindirecektir.

6.16. Servis araçları işyeri sahası içinde park etmeyecek ve şoförler iş yeri sahasına girmeyecektir.

6.17. Vardiya servislerinin dışında İdarenin mesai başlangıç saati 08:00 mesai bitiş saati 17:00 olup, Mesai saatlerinde yetkili makamlarca değişiklik yapılması halinde yüklenici değişen mesai saatlerine uyacaktır.

6.18. Yüklenici firma servis araçları fabrikaya;

07:45 gelecek – 08:15 hareket edecek. (Vardiya) + (Gündüz)

15:45 gelecek – 16:15 hareket edecek. (Vardiya)

17:00 gelecek -17:15 hareket edecek. (Gündüz)

23:45 gelecek – 24:15 hareket edecek. (Vardiya)

6.19. Yüklenici gündüz servis yapan araçlarını 17:00’de fabrikada hazır bulundurmaya mecburdur.

6.20. Kapılarının ikaz sinyali ile sürücülerini uyaracak nitelikte otomatik veya elle kumanda edilebilecek şekilde mekanik olarak imal edilmiş olacaktır.

6.21. Teknik şartnamede belirtilen niteliklere haiz en az 5 (beş) aracın Yüklenicinin envanterinde kayıtlı olduğuna dair belgeler, sözleşmenin imzalanmasına müteakip işe başlama tarihinden önce idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ceza Şartları” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Servis araçlarına İZAYDAŞ çalışanı harici yolcu alması halinde,

10.2. Servis güzergâhlarının idareye haber vermeden değiştirilmesi halinde,

10.3. Yüklenici taşıma işinde çalıştıracaktan araçların işe başlamadan 3 (üç) gün önce İdarece kontrolleri yapılıp, eki tablosunda belirtilen özelliklere uygun araçlar çalıştırabilecektir. İdarece muayenesi yapılan ve uygun bulunan araçlardan başka bir aracın kullanılması halinde, onayını alacaktır.

10.4. Yüklenici, İdarenin bakımsız ve uygunsuz bulduğu araçların 3 gün içerisinde İdarenin isteği doğrultusunda değiştirmemesi halinde,

10.5. Servis araçlarının koltukları okul servis aracı koltuğundan ziyade işçi taşımaya elverişli olmaması halinde,

10.6. Yükleniciye ait sürücülerin; Asli kusurlu ve bilinçli taksirli olarak birden fazla ölümlü trafik kazasına karışmamış olması, idarenin onayı olmadan alkollü olarak araç kullanma ile hız kuralını ihlal nedeniyle sürücü belgelerinin birden fazla geri alınmış olması halinde,

10.7. Yüklenici tarafından görevlendirilen şoförlerin kılık-kıyafet, hal ve hareketleri toplum kurallarına uygun olacaklardır. Uyumsuz ve uygunsuz davranıştan olan şoförlere görev yaptırılmayacaktır. Yüklenici uygun olamayan şoförü en geç 3 gün içinde değiştirmemesi halinde,

10.8. Yüklenici 65 yaşından büyük şoför çalıştırması halinde,

10.9. Araçların Lastikleri Teknik standartlara uygun olacak, lastikler dişsiz olmayacak ve önlere dişsiz ve kaplama lastik takılmayacak. Ticari Araçlarda Kış Lastiği Takma Zorunluluğu Yasası gereği 1 Aralık -1 Nisan tarihleri arasındaki dönemde kış lastiği takmak zorundadır, bu koşulların sağlanmadığı durumlarda

10.10. Kalorifer ve Klima tesisatı her zaman aktif halde olacaktır. Muayene komisyonu tarafından yapılan kontrollerde kalorifer ve klima tesisatının aktif olmadığının tespiti halinde,

10.11. Yüklenici şoför ve araç değiştireceği zaman, değişikliği 3 gün öncesinden idareye yazılı bildirecektir. Değişikliğin bildirimsiz olarak yapılması halinde,

10.12. Araçlarının modeli 5.7. maddesinde açıkça belirtilmiş olup bu koşullann sağlanmadığı durumlarda.

10.13. Araç sürücülerinin otopark içinde ve dışında; İZAYDAŞ Görevlilerinin kontrol amaçlı “Dur” ihtarlarna rağmen durmamaları, hız limitlerine uymadıklarının tespit edilmesi, vasıtaların önceden belirlenen sefere gelmemeleri, geç gelmeleri, kalkış saatlerinden önce veya sonra kalkmaları, tespit edilmiş güzergâhlar üzerindeki duraklara uğramamaları, durakta bekleyen personeli almadan geçmeleri gibi hallerde,

10.14. Yükleniciye daha önceden belirlenmiş olan güzergâhta yapmadığı her sefer başına gidiş ayrı geliş ayrı ceza uygulanır. Servis araçlarının tesise gelmediği her sefer, ay sonu puantajında ayrıca düşürülür.

10.15. Yukarıdaki tüm maddeler için cezalar ilk gerçekleştiğinde ihtar, tekrarı halinde günlük güzergâh ücretinin 4 (Dört) katı olarak uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinden sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında yer verilen aykırılıklar için öngörülecek ceza oranlarının 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki aykırılık halleri için ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği, 26.3’üncü dipnottan ise tablo kapsamında yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olamayacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin %1’i oranında ceza uygulanacağı düzenlenmektedir. Aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda ise Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde belirtilen aykırılıklar için %2 oranında ceza uygulanacağı, ihtar yapılmayacağı ve ilgili aykırılıkların 3 kez tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceği düzenlenmektedir.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yükleniciye ait olan sorumlulukların düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Ceza Şartları” başlıklı 10’uncu maddesinin on beşinci bendinde de, sayılan maddeler için cezalar ilk gerçekleştiğinde ihtar, tekrarı halinde günlük güzergâh ücretinin 4 katı olarak uygulanacağı düzenlenmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise “Diğer sözleşmeye aykırı haller teknik şartnamenin 6. maddesinde belirtilmiştir.” şeklinde düzenleme yapılarak ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yükleniciye ait olan sorumluluklara yönelik düzenlemelere atıfta bulunulduğu ve Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine aykırılıkların özel aykırılık hali olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin yalnızca 6’ncı maddesine aykırılık halleri özel aykırılık hali olarak düzenlendiğinden ilgili hükmün 16.1.1’inci maddede belirlenen genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca idare tarafından şikayete verilen cevapta da Teknik Şartname’nin yalnızca 6’ncı maddesinde belirtilen hallerin özel aykırılık hali olarak düzenlendiğinin belirtildiği dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerde belirsizlik bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Teknik Şartname’de belirtilen cezaların oran olarak yazılmamasının da mevzuata aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiası incelendiğinde, Teknik Şartname’nin 10.15’inci maddesinde belirtilen aykırılıkların tekrarı halinde günlük güzergâh ücretinin 4 katı ceza uygulanacağı düzenlenmiş olsa da, söz konusu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmediği, dolayısıyla anılan düzenlemenin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, isteklilerin tekliflerini Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki düzenlemeleri dikkate alarak hazırlamaları gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin anılan iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin ihtar yapılıp yapılmayacağı hususunda belirsizlik bulunduğu ve mükerrer ceza uygulaması oluşacağı yönündeki iddialarının 22.04.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 05.05.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Söz konusu mevzuat hükmü uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

İdareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ihtar yapılıp yapılmayacağı hususunda belirsizlik bulunduğu ve mükerrer ceza uygulaması oluşacağı yönündeki iddiaları incelendiğinde ise, söz konusu iddiaların ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanının edinildiği 22.04.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 28.04.2022 tarihinden üç iş günü öncesine yani 22.04.2022 tarihine kadar yapılması gerekirken, anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 05.05.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Yazarlar