ihale konusu alanda faaliyet göstermediklerinin açık olduğu, söz konusu isteklilerin faaliyet konusunun ihale konusu işle ilgisi olmadığı, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği

Toplantı No : 2022/023
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 20.04.2022
Karar No : 2022/UM.I-505
BAŞVURU SAHİBİ:

Avantaj Kurumsal Hizmetler Turizm Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ataşehir Belediye Başkanlığı Veteriner İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/145354 İhale Kayıt Numaralı “Kedi-Köpek Mama Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ataşehir Belediye Başkanlığı Veteriner İşleri Müdürlüğü tarafından 14.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kedi-Köpek Mama Alımı” ihalesine ilişkin olarak Avantaj Kurumsal Hizmetler Turizm Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 21.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2022 tarih ve 16275 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/341 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.03.2022 tarihinde yapılan “Kedi-Köpek Mama Alımı” ihalesinin 16.03.2022 tarihli ve 2022/23 komisyon kararı ile Ulgar Metal İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin uhdesinde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Atabel İnş. Tmz. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği, ihale uhdesinde kalan istekli için 09.04.2018 tarih ve 9554 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Atabel İnş. Tmz. Gıda San. ve Tic. A.Ş. için ise 07.08.2020 tarih ve 10133 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde kedi köpek maması, yaş mama, süt tozu ticaretini yapmaya yetkili olmadığı, ihale konusu alanda faaliyet göstermediklerinin açık olduğu, söz konusu isteklilerin faaliyet konusunun ihale konusu işle ilgisi olmadığı, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

(4) İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgeleri, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak ön yeterlik şartnamesinde ve idari şartnamede düzenlenir. İş ortaklığını oluşturan ortakların, bu belgeyi sunmasına ilişkin düzenleme ise alımın niteliği esas alınarak yapılır. Konsorsiyum ortaklarının her biri, teklif verdikleri kısmı esas alarak istenilen belgeyi sunar.

(5) Birden çok mal kaleminin birlikte alındığı bir ihalede; bir veya birden çok mal kaleminin satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi alınması zorunlu, diğer mal kalemleri için ise bu belgelerin alınması zorunlu değil ise alımların birlikte yapılabilmesi için alımlar arasında bağlantı olması ve ihalenin kısmi teklife açılması zorunludur. İdare alımın niteliğini esas alarak iş ortaklığı ve/veya konsorsiyumların bu belge veya belgeleri sunmasına yönelik olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede gerekli düzenlemeyi yapar. ” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: KEDİ-KÖPEK İÇİN MAMA ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

7 KALEM MAL ALIMI

1-Kuru Mama (Kuzu Etli- Köpek İçin) 12000 Kg.

2-Kuru Mama (Yavru Kedi) 500 Kg.

3-Mama (Yavru Köpek İçin) 500 Kg.

4-Konserve Mama (Köpek)(1 Kg)- 1000 Kg.

5-Konserve Mama Kedi (1 Kg) – 1000 Kg.

6-Süt Tozu (Kedi) 5 Kg

7- Kuru Mama (Kedi İçin) 7000 Kg

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: ATAŞEHİR BELEDİYESİ -SOKAK HAYVANLARI GEÇİCİ BAKIM EVİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a)…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler sunulur.

7.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.5.6. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden, ihale konusu işin 7 kalemden (1-Kuru Mama (Kuzu Etli- Köpek İçin) 12000 Kg., 2-Kuru Mama (Yavru Kedi) 500 Kg., 3-Mama (Yavru Köpek İçin) 500 Kg., 4-Konserve Mama (Köpek)(1 Kg)- 1000 Kg., 5-Konserve Mama Kedi (1 Kg) – 1000 Kg., 6-Süt Tozu (Kedi) 5 Kg, 7- Kuru Mama (Kedi İçin) 7000 Kg) oluşan kedi-köpek mama alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalenin “kedi-köpek için mama” alımı olduğu göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan Ulgar Metal İnş. San. Tic. Ltd. A.Ş.nin faaliyet konusuna ilişkin olarak T.C. Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden yapılan sorgulamada, anılan istekliye ait 09.04.2018 tarihli ve 9554 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan şirket ana sözleşmesinin incelenmesi neticesinde, ihale konusu iş nev’inden herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Atabel İnş. Tmz. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin faaliyet konusuna ilişkin olarak T.C. Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden yapılan sorgulamada ise; anılan istekliye ait 25.03.2022 tarihli ve 10545 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin amaç ve konusunun “3. Amaç ve Konu

3.1-Şirketin Amacı: Şirketin amacı, esas sözleşmesinde belirlenen konularda ticari ve sınai faaliyette bulunmaktır.

3.2- Şirketin Konusu: Şirket, aşağıda belirtilen konularda faaliyette bulunacaktır. Şirket faaliyet konuları ile ilgili adi ortaklıklar kurabilir, ticaret şirketlerine ortak olabilir.

3.2.19- Gıda Her türlü gıda maddelerini almak, satarak, gıda maddelerini paketlemek için tesisler kurmak, işletmek, kiralamak, kiraya vermek, İnsanların beslenmesinde önemli bir etkinliği olan ve gıda sektörüne konu teşkil eden her nevi sıcak, soğuk, dondurulmuş, kurutulmuş ve konsantresi yapılmış besin maddelerinin pazarlanması konusunda toptan ve perakende satış yapmak amacı ile gerekli olan satış mağazalarım açmak ve işletmek. Her türlü bebek mamalarım almak, satmak, imalat, ithalat ve ihracatını yapmak. Bebek mamaları ile ilgili ham, yan mamul ve mamul maddelerini almak, ihracatını yapmak.…” olarak belirtildiği görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Diğer taraftan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediklerinin tespitinde, istekli olabileceklerden farklı olarak teklif dosyası kapsamında sundukları belgeler üzerinden de bir değerlendirme yapılması gerekmekle birlikte, şikayete konu ihaleye ait ihale dokümanında sadece teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, isteklilerce ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden yapılan inceleme neticesinde,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir tespitin yapılamadığı,

Ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise faaliyet alanında yer alan “her türlü gıda maddesi almak, satmak” faaliyet konusunun kedi-köpek maması alım satımını da kapsayabileceği değerlendirilmiş olup,

Başvuru sahibinin iddiasının ekonomik açıdan en avantajlı istekli yönünden yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilememiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerine bırakılan Ulgar Metal İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.