ihale Sözleşmelerinin Esasına Uygulanacak Hukuk Kuralları

Kamu ihale sözleşmelerinin niteliğinin bir özel hukuk sözleşmesi olması, aynı zamanda uygulanacak hukukun tespitinde de diğer özel hukuk sözleşmeleriyle aynı kategoride olunduğunu bizlere göstermektedir.

TBK`nın 27. maddesine göre kanunlarda yer alan emredici hukuk kuralları, sözleşmede tarafların kararlaştırdıkları esaslardan önce gelmektedir. O halde kanunların emredici normlarla düzenledikleri konularda söz konusu hükümlerin uygulanacağını rahatlıkla söyleyebiliriz.


II. Kesin hükümsüzlük
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur

Genel işlem şartları düzenlemesinin kamu ihale sözleşmeleri açısından geçerli olup olmadığı da irdelenmelidir. TBK`nın 20-25. maddeleri arasında düzenlenen genel işlem şartları, kanundaki tanımıyla “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.”

İhale dokümanlarının ve sözleşme tasarısının, önceden ikincil düzenlemelerle tip dokümanlar ve sözleşmeler olarak KİK tarafından tek başına düzenlendiği ve ihale makamı idarelerce istekli olabileceklerle müzakere yapılmadan sunulduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Fakat burada düzenleyen tarafın ihale makamı olan idarelerden ziyade KİK`in olması, söz konusu düzenlemelerin genel işlem şartı olup olmadığı konusunda farklı görüşlerin doğmasına sebebiyet verebilir.

Söz konusu tip dokümanları ve sözleşmeleri hazırlayan tarafın idari bir kurum olan KİK olması karşısında yüklenicilerin imzaladığı sözleşmedeki hükümlerin genel işlem koşulu olarak değerlendirilebileceği söylenebilir. Fakat kanunun açık lafzında “düzenleyen” ibaresi yer aldığından ve ihale makamı olan idarelerin bu tip doküman ve sözleşme hükümlerine aykırı olacak hükümler koyamaması diğer bir deyişle idarelerin de bu düzenlemelere mahkûm olması karşısında kamu ihale sözleşmelerinde yer alan düzenlemelerin genel işlem şartı taşımadığı kanaatindeyiz.

Kanunların emredici normlarla düzenlemediği konularda ise sözleşme özgürlüğü çerçevesinde pek tabi ki somut kamu ihale sözleşmesi hükümleri521
uygulama alanı bulacaktır. Söz konusu sözleşme hükümlerinin yorumu sırasında ihtilaf doğabileceği gibi ilgili hükümlerde uyuşmazlık çıkan konu hakkında bir düzenleme de mevcut olmayabilir. Bu halde kanunların tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümleri söz konusu uyuşmazlıkların çözümünde göz önüne alınacaktır.

Ayrıca
4735 Sayılı Kanun`un 36. maddesi gereği 4735 Sayılı Kanun`da hüküm bulunmayan hallerde TBK`ın ve dolayısıyla diğer özel hukuka ilişkin düzenlemelerin temel alınması gerekeceği de açıktır

4734 Sayılı Kanun`a göre hazırlanan ihale dokümanlarına ve özelikle sözleşme tasarısına hüküm koymak suretiyle uyuşmazlıkların çözümünün tahkim yoluna bağlanması da sözleşme serbestliği çerçevesinde pek ala mümkündür. Bu halde tahkime ilişkin belirlenecek usul ve esaslar, kanunların emredici hükmüne aykırı olmamak şartıyla ilgili kamu ihale sözleşmesine göre belirlenecektir.

Özellik arz eden bir diğer hususta tahkim kaydının yabancılık unsuru taşıması ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi halinde 21.06.2001 Tarihli ve 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu`nun 1. maddesinin 2. fıkrası gereği işbu kanunun uygulama alanı bulacak olmasıdır.