ihalelerde Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek

ihale sürecinde birçok işlem gerçekleştirilmekte ve ihale katılımcılarının bu sürecin usulüne uygun yürümesini engelleyici fiil ve davranışlardan kaçınması gerekmektedir. Kanun koyucu ihaleye fesat karıştırmaya yönelik bazı davranışları sayma yolu ile belirtmiş, ancak “veya başka yollara ihaleye fesat karıştırmak” ibaresini ekleyerek sayılanlar dışında bir eylemle de ihaleye fesat karıştırılması
halinin bu madde kapsamında olduğunu belirtmiştir.

İhalenin herhangi bir aşamasında sürecin normal şekilde akışını etkileyen ve dolayısıyla ihalenin amacına ulaşmasında engel teşkil edecek nitelikte ortaya çıkan her türlü davranış ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmektedir.

İhaleye fesat karıştırma niteliğindeki fiiller sonucunda ihaleye katılım engellenebileceği gibi, katılanların gerçek istek ve iradelerinin ortaya çıkması önlenmekte ve sonuçta ihalede elde edilmesi amaçlanan en uygun bedele ulaşılması da mümkün olmamaktadır.109
İhalelere katılma yasağı yaptırımının uygulanması için failin ihaleyi kazanması şart değildir, Kanun ihaleye fesat karıştırmaya yönelik davranışların teşebbüs aşamasında tespit edilmesi halinde de aynı yaptırımın uygulanmasını öngörmüştür.

Oysaki teşebbüs aşamasında kalan eylemler ceza hukukunda tamamlanmış eylemlere nazaran daha hafif cezalandırılmaktadır. Kanun teşebbüs aşaması için daha hafif ceza öngörmemiş ise de bu durumun en azından alt ve üst sınır arasında yasaklama yaptırımının süresi takdir edilirken idarece değerlendirilmelidir.

Bu eylem, Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde aynı zamanda suç olarak yer almıştır. Ancak TCK anlamında suç tipine tam anlamıyla uygunluk göstermediği için cezalandırılamayan bir eylem, idari ihlal olarak ihaleye fesat karıştırma kabul edilip idari yaptırıma yani yasaklama işlemine konu olabilir. Tersi şekilde ceza mahkemesi tarafından ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut verdiği kabul edilen bir eylemin ise, idareler ve idari yargı merciileri yönünden bağlayıcı olması, ihaleden yasaklama sonucunu doğurması gerekir.

Danıştay 13. Dairesinin 03.06.2020 tarih ve E:2014/3353, L:2020/1145 sayılı kararı
“… idare güvenlik birimince hazırlanan ihale için giriş yapan istekli ve görevli listesinden ihaleye teklif vermek üzere 6 (altı) isteklinin Genel Müdürlük Kampüsüne geldiği, ihaleye teklif veren Z… Ltd. Şti.- K… Ltd. Şti. İş Ort.lığı’nın firma temsilcilerinin ise, ihaleye teklif vermek üzere gelen kişiler için tutulan tutanakta isimlerinin bulunmadığı, aksine ihale konusu iş ile Gümrük ve Satın Alma Müdürlüğü binaları inşaatını tamamlamadığından sözleşmesi idare tarafından feshedilen ve yasaklanan yüklenici firma olan T… Ltd. Şti.nin temsilcilerinin görüldüğü, ancak aynı kişilerden ikisinin ihalenin birinci oturumuna katılan firma temsilcileri listesinde Z…- K… Ltd. Şti. İş Ort.lığı’nın temsilcisi olarak A.D. ve H.K. olduklarının görüldüğü şeklinde bir tespite yer verildiği,ayrıca 06/11/2012 tarihindeki kamera kayıtlarının karşılaştırmalı incelemesinden, ihale saatinden önce idarenin bulunduğu binaya altı firma temsilcisinin geldiği, her firma temsilcisinin ihaleye teklif verecekmiş gibi teklif dosyası yada zarfı ile giriş yaptığı, firmalar arası bir temas yada anlaşmanın tam olarak anlaşılamaması ile beraber davacı şirket temsilcilerinin ( 4 kişi) çok erken saatlerde Ortaklığa gelerek gelen diğer firma temsilcileri ile konuşmaya, temasa geçmeye çaba sarf ettikleri, netice olarak ihaleye katılan istekli sayısının önemli oranda düşürülmesinin sağlandığı, bu sayede rekabet şartlarının tedhiş edildiğinin belirtildiği, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde K… Ltd. Şti.’nin eyleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (a) bendinde belirtilen başka yollarla ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs etmek ve aynı maddenin (b) bendinde belirtilen ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında olduğu anlaşıldığından, K… Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortağı hakkında tesis edilen ihaleden yasaklamaya ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

Danıştay 13. Dairesi 03.06.2020 tarih ve E:2014/3353, K:2020/1145 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesince verilen, ihaleye katılan firmalar arası bir temas yada anlaşmanın tam olarak anlaşılamaması ile beraber, kamera kayıtları incelenerek davacı şirket temsilcilerinin (4 kişi) ihale saatinden çok erken saatlerde gelerek, gelen diğer firma temsilcileri ile konuşmaya, temasa geçmeye çaba sarf ettikleri, netice olarak ihaleye katılan istekli sayısının önemli oranda düşürülmesinin sağlandığı kanaatiyle eylemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (a) bendinde belirtilen başka yollarla ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs etmek ve aynı maddenin (b) bendinde belirtilen ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında olduğu gerekçesiyle ihaleden yasaklama kararanın iptali
istemiyle açılan davanın reddine ilişkin kararı onamıştır